السرخسي

190

المبسوط

الماء قبل أن ينتهى إلى هذه الأرض الأخرى ثم هذا بمنزلة طريق بين قوم إذا أراد أحدهم أن يفتح فيه طريقا من دار أخرى وساكن تلك الدار غير ساكن هذه الدار فهو ممنوع من ذلك وقد بينا الفرق في كتاب القسمة بين هذا وبين ما إذا كان ساكن الدارين واحد وإذا أراد هذا الرجل أن يسقي من هذا النهر نخيلا في أرض أخرى ليس لها في هذا النهر شرب فليس له ذلك كما لو أراد أن يسقي زرعا من هذه الأرض الأخرى وإذا استأجر أصحاب النهر رجلا يقسم بينهم الشرب كل شهر بشئ معلوم ويقوم على نهرهم فذلك جائز لأن العقد يتناول منافعه التي توجد في المدة وهي معلومة ببيان المدة والبدل الذي بمقابلتها معلوم وان استأجروه بشرب من النهر مكان الآخر لم يجز لان الأجرة إذا كانت معنية فهي كالمبيع والشرب لا يجوز أن يكون مبيعا مقصودا ويكون له أجر مثله لأنه أوفاه منافعه بعقد فاسد ولو أعطوه كفيلا بذلك لم يجز ولو لم يكن على الكفيل شئ لان الكفيل إنما التزم المطالبة بما هو مستحق على الأصيل وليس على الأصيل من تسليم الشرب شئ فكذلك لا يجب على الكفيل وإذا احتفر القوم بينهم نهرا على أن يكون بينهم على مساحة أراضيهم وتكون نفقته بينهم على قدر ذلك ووضعوا على رجل منهم أكثر مما عليه غلطا رجع بذلك عليهم لأنهم استوفوا ذلك منه بغير حق فعليهم رده ولو وضعوا عليه أقل من نصيبه رجعوا عليه بالفضل لأنه تبين انه ما أوفاهم بعض ما كان مستحقا عليه ولم يوجد منهم اسقاط شئ من حقهم عنه فيكون لهم أن يرجعوا عليه بالفضل وإذا كان نهر بين قوم فاصطلحوا على أن يسموا لكل رجل منهم شربا مسمى وفيهم الغائب والشاهد فقدم الغائب فله أن ينقض لان قسمتهم لم تكن بحضرته ولا بحضرة نائبه ولا ولاية لهم عليه في تمييز نصيبه بالقسمة فيكون له أن يبطلها ليستوفى حقه فإن كانوا أوفوه حقه وحازوه وقسموه وأبانوه فليس له أن ينقض لأنه لو نقض احتاج إلى اعادته من ساعته ولا يمكن من النقض لدفع الضرر عن نفسه ولا ضرر عليه في هذا الموضع فكان في النقض متعنتا ولا تجوز الكفالة بثمن الشرب ولا بالأجرة بمقابلة الشرب لان ذلك ليس بمستحق على المطلوب فلا يصح التزام المطالبة بالكفالة فان نقد الكفيل الثمن رجع به على البائع الذي نقده ان شاء لأنه استوفى منه ما لم يكن مستحقا له وان شاء رجع به على المشترى لأنه أدى عنه بأمره ثم يرجع به المشترى على البائع لأنه ملك المؤدى بالضمان فكان بمنزلة ما لو أداه بنفسه وإذا وكل رجل وكيلا بشربه يسوقه إلى أرضه ويقوم